“ Não luto aqui pelo miserável objeto do litígio, talvez insignificante, mas sim viso defender um objeto ideal, um fim ideal. Um fim ideal de amor, solidariedade e principalmente a afirmação de minha própria pessoa e do meu sentimento de justiça” ( A Luta pelo Direito- Rudolf Von Jhering- Editora Rio, 5ª edição-página 34).

Agradecimento.

Agradeço a meus Amigos e Colegas de sala de aula por terem me ensinado uma nova consciência para a alma, abarcante e grupal. Nessa nova dimensão aprendi ainda mais, que não somos indivíduos separados, mas seres autoconscientes do nosso serviço à humanidade e ao planeta. Através do carinho e da paciência destes Nobres companheiros, hoje posso perceber com clareza que ter uma consciência grupal é responder à orientação que vem da Alma é estar sincronizado, no tempo e lugar certos, com as pessoas  e as  ações corretas.

Após estas breves considerações, e seguindo de pronto, a análise do tema proposto,  com a reforma do recurso de agravo, cabe ao relator ao receber o aludido recurso no tribunal, atribuir ao mesmo efeito suspensivo, desde que, preenchidos os pressupostos legais e mediante requerimento do agravante, art. 558 do CPC.
 
Muitos doutrinadores, dizem não ser mais possível de serem utilizadas a ação cautelar e o mandado de segurança, para atribuir efeito suspensivo ao agravo, argumentando em síntese que, já existe, no ordenamento jurídico, mecanismo processual hábil capaz de promover este efeito.

Mas o que deve fazer o advogado, diante de uma decisão interlocutória, de conteúdo negativo proferida pelo juiz ? Discutir-se-á se deve ser interpretada de forma literal e gramatical a expressão constante no artigo 558 do CPC, - atribuir efeito suspensivo ao recurso,.

Poder-se-á entender que o relator, com fulcro no artigo 527,II, do CPC, além de poder atribuir efeito suspensivo ao recurso de agravo, poderá conceder liminarmente a providência denegada pela decisão agravada.?

Como dito, o advogado, vez ou outra, se vê as voltas com uma decisão interlocutória de conteúdo eminentemente negativo, sendo que, se o relator, seguir a disposição literal da lei, apenas irá suspender os efeitos da decisão. Porém, na prática,  tal medida será totalmente ineficaz.

Nelson Nery entende que “quando a decisão agravada tiver conteúdo negativo,(grifei), como por exemplo no caso de o juiz de primeiro grau indeferir pedido liminar, pode o relator conceder a medida pleiteada no primeiro grau, por aplicação extensiva do CPC II, combinado com o CPC 558. A concessão, pelo relator, da medida denegada pelo juiz de primeiro grau é na verdade, antecipação do mérito do agravo de instrumento, perfeitamente admissível no sistema brasileiro, à luz do CPC 273. A essa circunstância a doutrina dá o nome de efeito ativo do agravo. A parte pode optar, ainda, pela impetração do mandado de segurança para obter liminar denegada pelo juiz. Neste caso o novo sistema não impede a utilização do MS contra ato judicial passível de recurso, porque o recurso (agravo) é ineficaz para a obtenção do provimento liminar denegado pelo juiz de primeiro grau. “ (3)

Entendo porém, que a via processual mais adequada para se obter a medida negada em primeiro grau, é o agravo com efeito ativo, e não o MS.

Caso clássico, também é aquele em que o juiz de primeiro grau, indefere a antecipação da tutela. Ou ainda citando o exemplo de Boris Padron Kauffmann, “a decisão do juiz em revisional de aluguel, nega a fixação daquele aluguel provisório”. (4)

Sustenta o citado Juiz do TACSP, que “Interposto o agravo, a atribuição do efeito suspensivo não conduzirá a fixação daquele aluguel. É possível em tais casos, venha-se a sustentar que o legislador procurou, na verdade, atribuir um mecanismo eficiente para evitar a lesão, de sorte que será possível ao relator fixar o aluguel provisório negado pelo juiz.”  (op. cit. pág. 11 )

Muitos entendem que neste caso, - o de decisão negativa do juiz - , caberia o mandado de segurança, com pedido liminar, para realizar de forma cabal, a providência requerida, mas indeferida em primeiro grau de jurisdição. 

Acredito firmemente ser impróprio  o uso do mandado de segurança para se suspender liminarmente o ato omissivo, ou para  se suspender os gravames oriundos da omissão lesiva a direitos e, assim, por via reflexa se obter  a suspensão ativa da decisão de primeiro grau. Fundamento minha opinião com base nos argumentos abaixo.

O Tribunal Regional Federal  da 3a Região, na sua 2a Seção, AGMS 96.03.012939-9) entendeu, ao analisar a possibilidade de se impetrar mandado de segurança, ou de se obter o “efeito suspensivo ativo” que, “com o advento da Lei 9.139/95, que alterou a disciplina do regime de agravo de instrumento, comporta o artigo 558, caput, do CPC, em sua redação que seja deferida liminar para realizar, in concreto, a providência requerida mas indeferida em primeiro grau de jurisdição.

Neste julgamento entendeu-se que, para esta finalidade, à luz das recentes modificações trazidas para o sistema do Código de Processo Civil, descabe, para ser conferido este efeito ‘suspensivo ativo’, o uso do mandado de segurança contra ato judicial”. (5)

Defendo a tese de que cabe ao relator do recurso de agravo, conceder o efeito suspensivo ativo, com fundamento nos artigos 527, inc II, e 558, do CPC, concedendo de forma concreta o que não foi concedido pelo magistrado de primeiro grau.

Entendo que o  efeito suspensivo ativo no agravo de instrumento é aquele obtido a requerimento da parte, mediante a exposição de relevante fundamentação, ou seja, apenas nos casos em que a falta de ação possa resultar ao agravante lesão grave e de difícil reparação, CPC., art. 558, concedendo-se tal efeito,   afim de que o agravante, possa obter de forma  concreta e imediata, a pretensão indeferida pelo magistrado em primeiro grau de jurisdição.

O Posicionamento do Des. Carlos de Carvalho, do TJSP, mostra-se favorável à tese do ‘efeito suspensivo ativo’, externado no voto que proferiu no AgIn 008.277-5. Segundo o Desembargador, “ao aludir só o efeito suspensivo, o legislador dixit minus quam voluit, porque, induvidosamente, em qualquer das hipóteses, recurso contra decisão positiva ou negativa, pretendeu tutelar, em caráter de urgência, o direito da parte, em ocorrendo os pressupostos legais.

Mesmo que se entendesse ter havido omissão do legislador, o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5o , XXXV, da CF ) não deixaria o interprete em situação de desabrigo.” (6)

O Digno Desembargador Carlos de Carvalho, do TJSP, acabou por fundamentar seu r. decisum no princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5o , XXXV, da CF), aplicando-se o que se chama de densificação das normas constitucionais. Explica Canotilho:

Vejamos ainda, como tema meramente ilustrativo, o que diz o mesmo mestre  sobre as normas constitucionais garantias e dirigentes:

“Assim, a constituição-dirigente é antes de tudo uma constituição-programática. Ela vincula, de modo permanente, os ato de direção política, estabelecendo, pois, uma ‘ direção política constitucional’ ( indirizzo constituzionale).

Ao contrário, a constituição-garantia- o tipo clássico e tradicional de constituição--organiza e limita o poder, mas deixa  em aberto ‘a direção política do governo’ ( indirizzo governativo”

“ Desse primeiro ponto de contraposição entre a Constutição programático-dirigente e a constituição garantia podem deduzir-se outros, relevantes nas consequências práticas.

Com efeito, visando a orientar, duradouramente, a atuação governamental num sentido prefixado, a constituição-dirigente enfatiza princípios, em função dos quais os governantes hão de concretizar os programas constitucionalizados. Sim, porque se objetivos podem ser definidos para o longo prazo,evidentemente impossível é pretender que todos os passos necessários à sua realização possam ser antecipados ,independentemente dos fatores conjunturais. Ao invés, tendo em vista impedir o abuso de poder,a constituição-garantia enuncia regras- o mais especificamente que pode--para estabelecer obstáculos concretos a tais abusos. Ou seja, a constituição-dirigente prefere normas abstratas ,que, para serem aplicadas,”carecem de mediações concretizadoras ( do legislador ?  do juiz ?)”  (  Canotilho, constituição dirigente e vinculação do legislador, Coimbra Ed., Coimbra, 1982, p. 487). (7)

Vimos que, o escopo do Legislador Constitucional de fazer a nova Constituição Brasileira uma “Constituição – dirigente” não logrou, todavia, êxito completo. Em vista disto, manteve em certos preceitos, como estes aqui invocados, uma feição de “Constituição – garantia”, motivo por que volta e meia podemos notar claramente que há quem dê às orientações políticas o caráter de regras cogentes.

 Podemos inferir do exposto que nossa Constituição, no que trata do  seus preceito anteriormente aludido, - o da inafastabilidade da jurisdição, ou do direito de ação -, preferiu uma imposição definida quanto ao acesso a justiça, afim de que o tutelado possa postular seu direito de maneira processualmente eficaz.

Portanto, o efeito ativo no recurso de agravo deve ser concedido, ademais, que o silêncio da lei não exime o julgador de decidir, prossegue o precitado desembargador, “invocando analogicamente os arts. 273,I e 798, do CPC, perfeitamente invocável o entendimento de que, indeferida a pretensão da parte, havendo a concordância dos requisitos legais, pode o julgador concedê-la.” (8)

CONCLUSÃO

Em se concluindo este trabalho acadêmico, onde se pretendeu analisar o “efeito suspensivo ativo”, no recurso de agravo, vimos que apesar das variações envolvendo o tema, é possível defender a tese de que com advento da Lei 9.139/95, que alterou a disciplina do regime de agravo de instrumento, comporta  a regra processual insculpida no artigo 558, caput, do CPC, interpretação, no sentido de que seja deferida liminar pelo Relator do recurso para realizar, in concreto, a providência requerida mas indeferida em primeiro grau de jurisdição. Ou seja, defendo nestes casos a concessão do chamado “efeito suspensivo ativo”.

Entendo ainda que , como fundamento para esta finalidade, - , realizar, in concreto, a providência requerida mas indeferida em primeiro grau de jurisdição -,a matéria deve ser analisada à luz das recentes modificações trazidas para o sistema do Código de Processo Civil, artigo 558, caput, do CPC, e a luz do princípio da inafastabilidade da jurisdição, (art. 5o , XXXV, da CF ).

BIBLIOGRAFIA

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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Ato coator, In Curso de Mandado de Segurança, São Paulo, 1986 pp. 7-37, Ato Coator, In Cinquenta anos de Mandado de Segurança, Porto Alegre 1986, pp. 31-50
BATISTA DA SILVA, Ovídio A., Curso de Processo Civil, Volume 1, Processo de Conhecimento, 4a  Ed.,  RT, 1998.
GOMES, Canotilho, Constituição dirigente e vinculação do legislador,  Coimbra , 6a, ed., 1993   e   ed. 1992. citado em parecer pelo Professor Doutor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da U.S.P.
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THEODORO JUNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil,18a ed.- Rio de Janeiro: Forense, 1996.