Arystóbulo de Oliveira Freitas
Advogado. Sócio-fundador de Freitas, Rodrigues, Badia, Quartim Advogados. Diretor da Associação dos Advogados de São Paulo. Membro do corpo de árbitros da Ciesp e da BM&F.
Sumário
1. Introdução
2. Histórico
3. O comércio eletrônico (e-commerce)
4. O sistema de criptografia
5. O e-commerce e o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor
6. Falhas no processo de criptografia: vício do serviço
7. Conclusões
1. Introdução
A utilização em larga escala da Internet trouxe aos estudiosos e operadores do Direito diversas indagações e dificuldades, alertando para a necessidade de reflexão sobre o tema.
De um modo geral, temem os operadores do Direito que as relações sociais decorrentes deste novo instrumento de comunicação (Internet) restem à míngua da ciência do Direito, dada a velocidade das transformações e a dificuldade da legislação em acompanhá-las.
Importante salientar que o uso cada vez maior da Internet trouxe mudanças não apenas nos meios de comunicação, mas também no próprio cotidiano das pessoas. Hoje, além de ser um meio ágil e eficaz de comunicação, a Internet determina a maneira de se relacionar das pessoas, o acesso às informações e todas as relações interpessoais de nosso cotidiano (trabalho, lazer, cultura etc.).
No entanto, como é comum a toda novidade, a Internet desperta a insegurança das pessoas. O temor ao novo, recorrente na História, traz consigo resistências que precisam ser tratadas pelo Direito, a fim de que a novidade se insira no cotidiano e deixe de trazer receios e dificuldades.
Atualmente, a segurança das relações havidas por meio da Internet tem pautado muitos debates e estudos. O anonimato possibilitado por esse meio de comunicação abala a forma de relacionamento pessoal e identificado existente até então, trazendo novas problemáticas ao Direito.
Representa também um grande desafio à integridade das informações transmitidas por esse meio de comunicação, eis que ausente o meio físico.
Tendo em mente tais dificuldades, o presente trabalho tem como escopo uma abordagem da questão da segurança das informações transmitidas via Internet, particularmente, a segurança das relações comerciais e seu impacto para os consumidores.
Vale ressaltar ainda que não se pode falar de segurança de informações nos meios eletrônicos sem que se aborde a questão da utilização do sistema de criptografia.
No entanto, assim como outros serviços regulados pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo deficientemente prestado, pode acarretar prejuízos aos consumidores, gerando responsabilidade e dever de reparação. Este tema também será objeto do presente estudo.
2. Histórico
Para abordar tema de tamanha relevância, faz-se necessário um breve histórico da comunicação, informação e tecnologia.
O histórico da comunicação remete aos primórdios da civilização, aos rudimentos da escrita, que remontam a trinta séculos antes da era cristã. Considerando a importância das civilizações mesopotâmica, árabe e egípcia, o período de monopólio cultural da igreja medieval, as descobertas renascentistas, e sem desmerecer todas as outras contribuições históricas não menos relevantes, o século XVIII, com o rompimento cultural trazido pelos Iluministas, pode ser considerado um marco para a história da comunicação (e, conseqüentemente, da tecnologia e da informação).
A contribuição dos Iluministas é, sem dúvida, merecedora de destaque, dado o ímpeto daqueles estudiosos em romper com os padrões éticos vigentes, primando pelo empirismo e pela investigação científica, que ocasionaram avanços tecnológicos sem precedentes. Data desta época a descoberta da eletricidade e sua utilização nas máquinas, que grande reflexo teve no desenvolvimento da comunicação.
Também como produto dos estudos dos Iluministas, com grandes resultados na Revolução Industrial inglesa e francesa, foi a descoberta do telégrafo, que, com o claro objetivo de diminuir distâncias para fins militares ou comerciais, possibilitou, já no século XIX, a ligação de todos os continentes através de linhas submarinas.(1)
Igualmente não deve ser esquecida a invenção patenteada por Graham Bell (1847-1922), já que representou uma das principais inovações da evolução tecnológica, ainda que de caráter interpessoal, sem possibilitar a comunicação em massa. A utilização do telefone iniciou-se em 1876 e daí expandiu-se vertiginosamente.
O próximo e não menos importante passo foi a utilização prática de ondas eletromagnéticas com o telégrafo sem fio.(2)
Adentrando ao século XX, a partir da segunda década, verifica-se que as ondas eletromagnéticas foram aproveitadas para a irradiação de sons, originando o rádio, com grande aplicação na comunicação de massa.
A televisão, que teria seu projeto completo na segunda metade da década de 30, teve sua possível difusão interrompida pelo eclodir da Segunda Guerra Mundial. Apenas com o fim do conflito sua difusão pôde retomar o ânimo.
Esse invento merece destaque já que alterou padrões culturais, de comportamento, de lazer e, conforme alguns estudiosos,(3) de aprendizagem.(4)/(5)
País pioneiro no uso intenso da televisão foi os Estados Unidos da América. Esse pioneirismo deveu-se a grandes investimentos no setor e à opção por um modelo essencialmente comercial. Diferentemente dos países europeus, que inicialmente deram à televisão um caráter público, os Estados Unidos, desde o início, investiram na publicidade televisiva e, sem dúvida, lograram êxito (levando inclusive os países europeus a adotar o mesmo modelo posteriormente).
A televisão, como meio de comunicação de massa, assumiria também a função de instrumento de lazer. E ainda hoje é possível afirmar que grande parte das pessoas aproveita seu tempo livre diante de uma tela de televisão, hábito que em algumas sociedades está sendo substituído pela prática de acessar a Internet.
Os dois grandes conflitos mundiais tiveram importância ímpar no desenvolvimento da tecnologia e da comunicação. Por mais cruel que possa parecer esta análise, é inegável o aspecto positivo das guerras, proporcionando avanço técnico, em especial das comunicações.(6)
É no contexto da Segunda Guerra Mundial que surge o computador, inicialmente denominado Eniac – Electric Numerical Integrator and Calculator –, com o objetivo de fazer cálculos para fins de artilharia durante a Segunda Guerra Mundial.(7)
O computador surge como resultado de antigas pesquisas, onde se procuravam instrumentos que facilitassem os cálculos.(8) Essa necessidade é bastante antiga e talvez sua origem remonte à civilização egípcia, anterior à era cristã.
Esse invento passou por inúmeras transformações até a sua versão moderna. Contribuições importantes deram as empresas Billings e Hollerith, com suas máquinas tabuladoras. Também a IBM e a Bell Telephone, com os computadores precursores do Eniac, que ainda funcionavam a relé.
Em 1951, os projetistas do Eniac criaram a primeira versão comercial de um computador, o Univac I, utilizado no censo populacional dos Estados Unidos. Porém a precariedade das válvulas desses computadores exigia algo para substituí-las. Em 1947, graças às pesquisas nos laboratórios da Bell Telephone, surgiu o transistor com maior desempenho, menor tamanho e produção mais barata, dando origem à segunda geração de computadores.
Com a redução do tamanho do computador, graças à utilização dos chips, redução nos custos com energia e conseqüente barateamento, o computador tornou-se um produto comercializável, com preços cada vez mais acessíveis. Inicialmente com a utilização nas empresas e posteriormente para uso pessoal, transformando-se num eletrodoméstico, o computador deixou os laboratórios de pesquisa para ingressar no cotidiano das pessoas.
Porém, no contexto da Guerra Fria, o país idealizador do computador passou a enfrentar um problema ímpar: diante das demonstrações de força da União Soviética (seu país rival), com grande arsenal nuclear e tecnológico (comprovado pelo lançamento do Sputnik I em 1957, iniciando a era espacial), os norte-americanos passaram a recear um ataque às suas bases de dados em computadores centralizados e a eventual perda de informações cruciais e do contato entre os principais centros governamentais e de inteligência.
Diante desse receio, devidamente fundado, desenvolveram os norte-americanos um projeto, confiado pelo Departamento de Defesa Norte-americana (através da ARPA – Advanced Research Projects Agency) à Rand Corporation, que procurou viabilizar o fracionamento dos bancos de informações para todo o território e interligá-los através de diversos meios físicos, como, por exemplo linhas telefônicas, cabos ópticos e satélites, permitindo a reunião dessas informações posteriormente.
O plano idealizava a continuidade da circulação daquelas informações governamentais, ainda que um dos pontos da rede fosse interrompido, por um possível ataque russo.
É dessa necessidade norte-americana que surge o que adiante seria chamada de Internet (Inter Networking), que se aperfeiçoa quando são criados protocolos de comunicação, possibilitando o contato de diferentes padrões de programas e sistemas.
Assim, surge, por volta de 1970, a possibilidade de diversos usuários acessarem o mesmo programa, ao mesmo tempo. Também, a possibilidade de envio de mensagens (correios eletrônicos), transferência de arquivos e acesso a bancos de dados.
A partir daí, o projeto da Internet sai dos meios militares, ingressando nas grandes universidades norte-americanas. Em 1990, a rede, já dividida para fins militares e acadêmicos, passa a aceitar conexões com empresas comerciais. O passo seguinte foi a interligação também com os cidadãos isolados, que nessa época já possuíam computadores em suas residências, graças à democratização dos PCs (Personal Computer) .(9)
A criação, em 1990, da World Wide Web (www) foi um atrativo para um acesso ainda maior de pessoas, pois “permitiu a criação na Internet, de documentos e páginas hipermídia, home pages, com texto, som, imagens, animadas ou não, e vídeos, cuja leitura é feita em camadas, através de vínculos eletrônicos, chamados hiperlinks”.(10)
Enfim, estava formada a complexa rede de informações que colocaria em contato o mundo todo, diminuindo distâncias temporais e espaciais. Através da rede, as pessoas passaram a trocar mensagens, debater em tempo real, pesquisar sobre quaisquer assuntos; foram também viabilizadas videoconferências, educação a distância, teletrabalho, telemedicina e o comércio eletrônico. Quanto a este último, suas perspectivas são tão boas que, atualmente, a Internet é vista como uma das locomotivas da economia mundial.
É também significativa a presença governamental no uso da Internet: o governo passou a incentivar a sua utilização pelo cidadão comum, já que muitos de seus serviços estavam disponíveis na rede (denominado genericamente de e-gov).
Hoje a Internet é uma realidade que desafia o Direito, exigindo soluções, já que representa uma novidade com características inusitadas para a legislação, razão pela qual o presente estudo se propõe.
3. O comércio eletrônico (e-commerce)
Além de possibilitar relativa democratização do conhecimento, a Internet revolucionou as relações sociais e empresariais. A comunicação adquiriu novas formas, mais simples, rápidas e eficientes. Tais avanços deram-se também no campo comercial: transações comerciais que antes eram realizadas pelos meios convencionais passaram a se dar por meios eletrônicos, originando o chamado comércio eletrônico, ou simplesmente, e-commerce .(11)
As mudanças deram-se no campo das relações comerciais de empresas entre si (business to business, ou simplesmente B2B) e empresas e consumidores (business to consumer, ou mesmo B2C). Tratativas à distância, que exigiam dispêndio de tempo e dinheiro, passaram a ser feitas com apenas alguns “cliques”, ampliando lucros e possibilidades.
Na verdade, deparamo-nos com um período revisional dos paradigmas dos contratos, uma vez que a mudança do meio físico pelo qual a contratação é proposta e concluída constitui apenas o lado visível das mudanças detectadas nas últimas décadas. Vale fazer referência às observações da Professora Claudia Lima Marques a respeito da denominada “desconstrução” do contrato (despersonalização, desmaterialização, desterritorialização e atemporidade).(12)
Inúmeros são os desafios legislativos, doutrinários e jurisprudenciais para redesenhar os contratos e adaptá-los às novas tecnologias.
Relevante destacar que a tônica das preocupações, nesse cenário, passou a ser a insegurança das relações comerciais através da Internet, em razão da ausência de meio físico (total ou parcial) nas transações por meio eletrônico.
Operações anteriormente realizadas presencialmente, envolvendo papéis, passaram a se realizar através de códigos (binários) e imagens; a representação se dá através de uma seqüência de bits que, processada por uma máquina e seu respectivo programa, revelará o conteúdo arquivado.
Esses contratos celebrados por meio de comunicação eletrônica são também denominados contratos telemáticos. O professor Newton De Lucca anota que a doutrina clássica contratual não mais apresenta respostas aos desafios da nova tecnologia. A título de exemplo, faz referência à longa discussão doutrinária a respeito da definição do momento da contratação, pois nossa legislação ainda distingue o contrato entre presentes ou entre ausentes para a identificação do momento da conclusão do contrato.(13)
Assim, na contratação por meio eletrônico não se mostra útil ou adequada tal discussão, uma vez que não há contratação presencial, mas sempre virtual. Essa e outras características que vêm sendo abordadas em repetidos trabalhos doutrinários demonstram a necessidade de revisão conceitual na contratação por meios eletrônicos.
Vimos que o grande atrativo da Internet é a livre circulação de informações, com excessiva velocidade e diminuição das distâncias. Porém, esta mesma característica traz a incerteza quanto à validade dos documentos e contratos que circulam por meios eletrônicos, dadas as condições de manipulação de seus conteúdos.
Relevante, nesse sentido, a observância da autenticidade, da integridade e do sigilo dos contratos eletrônicos. É sabido que, com relativa facilidade, pode-se forjar a autoria de documentos eletrônicos, gerando instabilidade para os que enviam e recebem mensagens por meio virtual.
Desta forma, apesar do vertiginoso aumento das relações comerciais por meio da Internet, a autoria, o trânsito, a integridade e a inviolabilidade das informações passaram a preocupar consumidores, fornecedores e operadores do Direito.
Soluções têm sido apresentadas, dentre elas o sistema de criptografia, melhor abordado no tópico seguinte, que tem se mostrado eficaz para os fins pretendidos.
4. O sistema de criptografia
A criptografia é um método com origem na civilização grega, que se destina à proteção de determinado documento ou contrato, por meio da sua codificação. Por meio da criptografia, transforma-se a informação ou sinal inteligível em informação ou sinal ininteligível para terceiros, por meios lógicos e matemáticos.(14)
Método mais eficaz de proteção às informações transmitidas pela Internet, a criptografia consiste no “embaralhamento” das informações em sua emissão e “desembaralhamento” na recepção. São atribuídas chaves (códigos) a transmissores e receptores e apenas de posse destes códigos as informações podem ser compreendidas.
São essas chaves que garantem a autenticidade, integridade e confidencialidade de um contrato telemático.
Existem dois tipos de chaves de critptografia: as chaves simétricas e as chaves assimétricas. As simétricas implicam uma série de problemas quanto à segurança. Neste caso, o destinatário da mensagem deve saber qual o código (algoritmo) utilizado para criptografar a mensagem com a finalidade de decifrar o conteúdo. A insegurança decorre do fato de os receptores do código deverem resguardar a chave utilizada, já que conhecem todo o sistema utilizado para criptografá-la; caso contrário deverá ocorrer substituição imediata da mesma.
Partilhando da mesma opinião, Renato M. S. Opice Blum aduz que “este método tem seus problemas e o maior deles é que se necessita passar a chave que gera mensagens para todos que precisam lê-la e, assim, estes também podem alterá-la ou mesmo criar documentos em nome do dono da chave. Além disso, a chave pode cair em poder de terceiro”.(15)
Já o processo de utilização das chaves assimétricas, segundo os ensinamentos do ilustre professor Augusto Tavares Rosa Marcacini, constitui o método mais seguro na transmissão dos documentos eletrônicos: “a criptografia assimétrica, ao contrário da convencional, utiliza duas chaves, geradas pelo computador. Uma das chaves dizemos ser a chave privada, a ser mantida em sigilo pelo usuário, em seu exclusivo poder, e a outra, a chave pública, que, como sugere o nome, pode e deve ser livremente distribuída. Estas duas chaves são dois números que se relacionam de tal modo que uma desfaz o que a outra faz. Encriptando a mensagem com a chave pública, geramos uma mensagem cifrada que não pode ser decifrada com a própria chave pública que a gerou. Só com o uso da chave privada poderemos decifrar a mensagem que foi codificada com a chave pública. E o contrário também é verdadeiro: o que for encriptado com o uso da chave privada, só poderá ser decriptado com a chave pública. Em apertada síntese, pode-se dizer que, com o uso da criptografia assimétrica, é possível gerar assinaturas pessoais de documentos eletrônicos. Isto é feito cifrando a mensagem com a chave privada; após, com o uso da chave pública, é possível conferir a autenticidade da assinatura, mas não é possível gerar uma assinatura com esta chave. As assinaturas digitais assim produzidas ficam de tal sorte vinculadas ao documento eletrônico ‘subscrito’ que, ante a menor alteração, a assinatura se torna inválida. A técnica não só permite demonstrar a autoria do documento, como estabelece uma ‘imutabilidade lógica’ do seu conteúdo”.(16)
O método da criptografia assimétrica, como acima mencionado, traz grande segurança à transmissão de dados via Internet, notadamente para a contratação por meio eletrônico.
As chaves públicas são publicadas e administradas por uma autoridade de certificação, que pode ser pública ou privada. São elas as responsáveis pela autenticação digital, em que a identidade do proprietário é previamente verificada por essa entidade, que certificará a ligação entre a chave pública e a pessoa que a emitiu, bem como a sua validade.
Diante da relevância do uso da criptografia nos meios eletrônicos e dos requisitos técnicos para a difusão de tal método, o governo brasileiro resolveu inserir em nosso ordenamento jurídico a disciplina do uso da criptografia, criando a denominada ICP-Brasil (Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira), que pode ser definida como “conjunto de técnicas, práticas e procedimentos, a ser implementado pelas organizações governamentais e privadas brasileiras com o objetivo de estabelecer os fundamentos técnicos e metodológicos de um sistema de certificação digital baseado em chave pública”.(17)
A ICP-Brasil foi instituída por meio da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24/8/2001. Essa estrutura governamental é composta pela Autoridade Certificadora Raiz, Autoridade Certificadora e Autoridade Registradora.
A política de criptografia em nosso país é estabelecida e atualizada pelo denominado Comitê Gestor da ICP-Brasil. O Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (ITI) é a autarquia no âmbito federal, à qual foi atribuída a qualidade de Autoridade Certificadora Raiz.
Em resumo, a Autoridade Certificadora Raiz (AC Raiz) executa a política de certificação, definida pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil, bem como as regras e os procedimentos de certificação, não podendo emitir certificados digitais. A Autoridade Certificadora (AC), por sua vez, é a responsável pela emissão dos certificados digitais, e a Autoridade Registradora (AR) identifica e cadastra os usuários, entregando-lhes os respectivos certificados.
Nesse sistema legalmente estabelecido, os documentos e contratos firmados com base na certificação digital são presumidamente verdadeiros em relação aos signatários. Tal presunção legal somente alcança a certificação promovida sob a égide da ICP-Brasil; qualquer outra certificação não vinculada à referida infra-estrutura não é contemplada com tal presunção legal.
Vale ressaltar, por relevante, que a ICP-Brasil foi constituída sob uma estrutura verticalizada, viabilizando a observância do princípio da interoperabilidade, ou seja, qualquer certificado digital que seja emitido, independentemente da Autoridade Certificadora emissora, apresentará as mesmas funcionalidades aos usuários; a eventual restrição à interoperabilidade (como ocorre nos Estados Unidos da América) cria sérios problemas para a ampliação e universalização do uso da criptografia na comunicação eletrônica.
O que deve ser ressaltado é que o atual estágio tecnológico permite a utilização dos documentos eletrônicos com segurança equivalente aos documentos tradicionais, protegendo fornecedores e consumidores atuantes no e-commerce.
5. O e-commerce e o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor
Como esclarecido no item anterior, a criptografia é, atualmente, um meio eficaz de proteção dos dados transmitidos por meio eletrônico. O sistema de “embaralhamento” das informações e codificação/decodificação por meios de chaves criptográficas garante a integridade do conteúdo da mensagem, bem como a identificação segura de sua origem.
Esse sistema de proteção das informações transmitidas por meio eletrônico vai ao encontro dos princípios dispostos no vigente Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, adiante melhor expostos, possibilitando o amparo das relações de consumo em meio virtual.
Muito se discute na doutrina atual sobre a necessidade de radical mudança da legislação para tratamento das novas relações inauguradas com o uso maciço da Internet.
No entanto, tal profunda alteração legislativa não se vislumbra imperativa, uma vez que, com o atual estágio de segurança das relações por meio virtual, possibilitado pelo processo de criptografia, os princípios dispostos no Código de Defesa do Consumidor podem, perfeitamente, ser respeitados, como a seguir será evidenciado.
Os princípios que regem o Direito do Consumidor estão positivados nos artigos 4º e 6º do Código de Defesa do Consumidor, que dispõem sobre os objetivos da Política Nacional das Relações de Consumo e os direitos básicos do consumidor.
Os basilares princípios podem ser assim nominados: (i) princípio da liberdade; (ii) princípio da boa-fé e da confiança; (iii) princípio da veracidade; (iv) princípio da clareza e da transparência; (v) princípio da identidade das partes.
Quanto ao princípio da liberdade, ele deve ser interpretado não da forma clássica, derivada dos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, mas sim, e principalmente, sob a ótica do consumidor, presumidamente o elo mais fraco da relação jurídica.
Nesse sentido, a perquirição da liberdade contratual deverá ser conjugada à investigação da vontade não declarada do consumidor e aos elementos integrados ao contrato (oferta, publicidade),(18) notadamente quando se tratar de contratação por adesão. Esse princípio está umbilicalmente relacionado ao dever de informar do fornecedor, pois quanto mais informação obtiver o consumidor, mais qualificada será sua manifestação de vontade.
A criptografia certamente fortalecerá o conjunto probatório relacionado à contratação, notadamente quando investigadas as informações e manifestações de parte a parte, que estarão protegidas quanto a sua integridade, origem e sigilo.
Os princípios da boa-fé e da confiança, que permeiam os mais diversos tipos de contratos, não ficam afastados dos contratos que envolvem relação de consumo e, conseqüentemente, dos contratos firmados por meios eletrônicos.
Aliás, em razão da contratação por meio eletrônico, ou seja, sem que, necessariamente, as partes se encontrem fisicamente, há certa insegurança, dado o fenômeno da “despersonalização extrema”, assim definido pela Professora Claudia Lima Marques.
A oferta eletrônica, como é feita na rede mundial de computadores, entre pessoas não presentes, gera um risco, tanto para o consumidor quanto para o fornecedor, quanto à lealdade da outra parte. Isso porque é possível, no ambiente eletrônico, a alteração de dados, imagens e sua utilização para todo tipo de contratação eletrônica. De igual forma, hoje em dia, qualquer pessoa com boas noções de informática consegue criar um site, inserindo informações não verdadeiras.
A boa-fé contratual, que compreende o principal campo de atuação da boa-fé objetiva, foi também reconhecida e positivada inclusive em nossa novel legislação civil, demonstrando a importância que a ética e o comportamento das partes têm na construção da estrutura contratual.
Esse princípio revela a “perfeita adequação entre aquilo que se afirma sobre o produto ou serviço e aquilo que ele realmente é”.(19) Está positivado no artigo 37, §§ 1º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, portanto, intimamente ligado ao conceito de publicidade enganosa.
Mister se faz ressaltar que a comunicação por meio eletrônico se dá principalmente através de imagens e sons, o que pode induzir o consumidor em erro.
Assim, a aplicação desse princípio nos contratos eletrônicos visa à proteção do consumidor em face da ausência, superficialidade ou falsidade de informações recorrentes nos meios eletrônicos.
Definido no artigo 31 do Código de Defesa do Consumidor, o princípio da transparência permite que o consumidor tenha consciência da sua obrigação, ao adquirir um produto ou serviço, como também suas características, qualidades, composição, preço e potenciais riscos à saúde e à segurança.(20)
Parte dos consumidores que firmam contratos por meios eletrônicos enfrentam dificuldades na navegação pelos sites, que deixam de informar de forma clara e precisa todos os dados do produto ou serviço à disposição do consumidor. Por não compreenderem muito bem as informações disponíveis em determinado site, os consumidores, muitas vezes, acabam adquirindo bens diferentes do que pretendiam, frustrando suas expectativas, devido à obscuridade das informações.
Nos contratos firmados por meio eletrônico, tanto o consumidor quanto o fornecedor são identificados por meio de endereços eletrônicos, os quais, sem a necessária criptografia, tornam o consumidor vulnerável a todo tipo de fraude ou indução a erro.
Assim, o sistema de criptografia suprime a insegurança decorrente da ausência física das partes, assegurando a origem (identidade da parte) e autenticidade do documento ou contrato. A assinatura digital individualiza o usuário, possibilitando maior segurança nas relações virtuais.
Verifica-se, pois, que a criptografia é atualmente a forma mais eficaz e segura de proteção das relações de consumo por meio eletrônico. No entanto, como todo serviço, pode apresentar falhas, acarretando danos aos consumidores e gerando responsabilidades, o que será abordado no tópico seguinte.
6. Falhas no processo de criptografia: vício do serviço
A criptografia constitui, sem dúvida, um serviço disponibilizado ao contratante (fornecedor ou consumidor) para a consecução da contratação ou troca de informações ou dados nos meios eletrônicos.
Como tal, cabe indagar se eventual falha no processo de criptografia representaria um vício ou fato do serviço, passível de ressarcimento aos prejudicados.
Considerando a cadeia de responsabilidade prevista no Código de Defesa do Consumidor, que obriga todos os fornecedores participantes do fluxo de bens ou serviços no mercado de consumo a responderem por danos causados aos consumidores, não há dúvida a respeito da imputabilidade de responsabilidade ao fornecedor de serviços de criptografia na hipótese de defeito nos serviços prestados.
Os fornecedores envolvidos no processo de criptografia desenvolvem esta atividade com regularidade e profissionalismo, encaixando-se perfeitamente no conceito de “fornecedor”, previsto no artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor.
Já quem adquire o serviço de criptografia, de órgãos vinculados à ICP-Brasil ou não, almejando segurança na transmissão de dados eletrônicos, enquadra-se no conceito de consumidor, disposto no artigo 2º do mencionado Diploma Legal.
Assim, eis que presentes os elementos caracterizadores de uma relação de consumo (fornecedor, consumidor e objeto), como acima restou evidenciado, aplica-se o sistema de responsabilidade previsto no Código de Defesa do Consumidor, em face da ocorrência de eventuais defeitos da prestação do serviço de criptografia.
Se a segurança das informações transmitidas por meio eletrônico é garantida ao consumidor através do sistema de criptografia, seja pela Autoridade Certificadora, seja pela Autoridade Registradora ou por qualquer fornecedor da cadeia produtiva que oferte este serviço, estes participantes da cadeia produtiva são responsáveis por eventual prejuízo causado ao consumidor decorrente de vício ou defeito na prestação do serviço, observadas as disposições dos artigos 14 e 20 do Código de Defesa do Consumidor.
Aqui, vale transcrever as esclarecedoras palavras da Professora Cláudia Lima Marques sobre o sistema de responsabilidade previsto no Código de Defesa do Consumidor: “realmente, a responsabilidade do fornecedor em seus aspectos contratuais e extracontratuais, presente nas normas do CDC (arts. 12 a 27), está objetivada, isto é, concentrada no produto ou no serviço prestado, concentrada na existência de um defeito (falha na segurança) ou na existência de um vício (falha na adequação, na prestabilidade). Observando a evolução do direito comparado, há toda evidência que o legislador brasileiro inspirou-se na idéia de garantia implícita do sistema da common law (implied warranty). Assim, o produto ou os serviços prestados trariam em si uma garantia de adequação para o seu uso e, até mesmo, uma garantia referente à segurança que deles se espera. Há efetivamente um novo dever de qualidade instituído pelo sistema do CDC, um novo dever anexo à atividade dos fornecedores”.(21)
Mister se faz ressaltar que, embora a responsabilidade do fornecedor prevista no Código de Defesa do Consumidor independa da apuração de culpa, revelam-se distintos os níveis de responsabilidades, em decorrência de vícios ou fatos dos serviços.
Como anteriormente aludido, o vício do serviço ocorre quando há uma inadequação (impropriedade) ao que é ofertado ao consumidor. Assim, pode ocorrer, por exemplo, quando há uma incorreção nas informações, uma disparidade na quantidade, sem que isto ofereça risco à saúde ou à segurança do consumidor.
Desta forma, eventual falha no serviço de criptografia, relacionada apenas à incolumidade econômica e financeira do consumidor, gerará responsabilidade para o fornecedor na forma prevista no artigo 20 do Código de Defesa do Consumidor, podendo o consumidor optar por uma das alternativas ofertadas pela lei, quais sejam, reexecução do serviço, restituição da quantia paga ou desconto no preço.(22)
Se o defeito na prestação do serviço de criptografia acarretar o denominado acidente de consumo, valerá o disposto no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, que agrava a responsabilidade do fornecedor, dada a preocupação do legislador em manter a incolumidade física, psíquica e moral do consumidor e não apenas sua integridade financeira ou econômica .(23)
Vale ressaltar que se o defeito na prestação do serviço de criptografia comprometer uma série introduzida no mercado, por exemplo, um defeito em todas as chaves criptográficas de um determinado lote, deverá o fornecedor responsável proceder ao denominado recall, previsto no artigo 10 do Código de Defesa do Consumidor, deixando de oferecer o serviço nocivo e informando ostensivamente o consumidor acerca do ocorrido.
7. Conclusões
O presente trabalho buscou demonstrar que a contratação realizada por meios eletrônicos deve ser examinada e interpretada não só com base nos princípios constantes de nossa legislação consumerista, mas também levando-se em conta a singularidade do meio sob o qual a contratação é efetivada.
Ficou evidenciado que o método de criptografia, hoje largamente utilizado nos meios eletrônicos, mostra-se de fundamental relevância para dar credibilidade ao comércio eletrônico.
A criptografia foi, sem dúvida, um grande avanço de nosso ordenamento jurídico, valendo salientar que a estrutura adotada e implementada por meio da ICP-Brasil e seu Comitê Gestor é resultante de um aprimorado rigor técnico e experiências estrangeiras bem-sucedidas, notadamente de países europeus (Alemanha, por exemplo).
De qualquer forma, o serviço de criptografia, na busca de segurança para as comunicações e contratações nos meios eletrônicos, submete-se, no mercado de consumo, às mesmas regras de outros serviços colocados à disposição do consumidor. Essa característica implica atribuição de responsabilidades aos fornecedores de tais serviços.
Uma vez relacionando-se qualquer evento danoso contra o consumidor a um defeito na prestação dos serviços de criptografia, certamente o consumidor terá direito ao correspondente ressarcimento de seus danos, sejam eles patrimoniais ou extrapatrimoniais.
(1) - “O telégrafo elétrico era um convite ao telefone. Se os fios podiam conduzir sinais em código, porque não poderiam transmitir sons complexos?” - Comunicação - do grito ao satélite, Antonio Costella, São Paulo, Mantiqueira, 1978, p. 136.
(2) - “O Atlântico, antes vencido pelo cabo submarino, é agora novamente transposto, sem cabo, em um fantástico salto elétrico” - Antonio Costella, Idem, p. 153.
(3) - “Ora, um dos resultados dessa mudança mental transparece quando criança e jovem tentam ler um livro: não conseguem ler mais do que sete a dez minutos de cada vê, não conseguem suportar a ausência de imagens e ilustrações no texto, não suportam a idéia de precisar ler um livro inteiro. A atenção e a concentração, a capacidade de abstração intelectual e de exercício do pensamento foram destruídas”, in Convite à Filosofia, Marilena Chauí, 5ª ed., São Paulo, Ática, 1996, p. 332.
(4) - “Os psicólogos e os pedagogos, enfim, começam a constatar que está mudando a capacidade de aprendizagem das crianças, o seu modo de organizar os conhecimentos - com um deslocamento rumo a uma agregação caótico-resumitiva - típica da imagem visual, em detrimento da férrea seqüência lógica da escrita.” - Evolução na comunicação, com coordenação de Giovanni Giovannini, Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 1987, p. 277.
(5) - “Dos meios de comunicação, sem dúvida, o rádio e a televisão manifestam mais do que todos os outros esses traços da indústria cultural” - Marilena Chauí, Idem, p. 331.
(6) - “É lugar-comum a idéia de que a guerra incita o avanço tecnológico. A confusão e depressão, que devastam tantos aspectos da vida, podem ter justamente o efeito contrário na técnica. E as oportunidades para que isto ocorra são particularmente boas em um período de migração generalizada, quando povos de contextos e heranças distintas estão em miscigenação.” - História da técnica e da tecnologia: textos básicos, Ruy Gama (organizador), São Paulo, Edusp, 1985, p. 93.
(7) - Direito Eletrônico: a Internet e os tribunais, Renato Opice Blum (coordenador), São Paulo, Edipro, 2001, p. 25.
(8) - Aqui vale mencionar o brilhante pensamento de Ruy Gama de que um dos objetivos do trabalho é abolir o trabalho, in História da técnica e da tecnologia: textos básicos, Ruy Gama (organizador), São Paulo, Edusp, 1985, p. 99.
(9) - “Nessa linha de raciocínio, também não se pode deixar de ter em mente que muito da popularização da Informática, em nível mundial, deve-se, em grande parte, ao longo trabalho de pesquisa da Microsoft. Afinal, com o advento do seu sistema operacional Windows, multitarefa, com suas janelas, menus, caixas de diálogos e botões, a relação homem x máquina, inegavelmente, passou a ficar mais intuitiva nesse ambiente gráfico.” - Renato Opice Blum (coordenador), Idem, p. 31.
(10) - Renato Opice Blum (coordenador), Idem, ibidem, p. 30.
(11) - “Efetivamente, desde a década de 90, há um espaço novo de comércio com os consumidores, que é a Internet, as redes eletrônicas e de telecomunicação de massa. Trata-se do denominado ‘comércio eletrônico’, comércio entre fornecedores e consumidores realizado através de contratações a distância, as quais são conduzidas por meios eletrônicos (e-mail etc.), por Internet (on-line) ou por meios de telecomunicações de massa (telemarketing, TV, TV a cabo etc.), sem a presença física simultânea dos dois contratantes no mesmo lugar (e sim a distância)”, in Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime das relações contratuais, Cláudia Lima Marques, 4ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 98.
(12) - “Como afirmamos anteriormente, o fenômeno da contratação a distância no comércio eletrônico com consumidores (Business to Consumers, B2C) é uma realidade desafiadora. Vejamos seus principais fenômenos ou desafios e desconstrução: a) a despersonalização e a desmaterialização; b) a desterritorialização, a atemporidade e a desconfiança dos consumidores no comércio eletrônico” (Revista do Direito do Consumidor, Revista dos Tribunais, vol. 57, p. 36).
(13) - Aspectos jurídicos da contratação informática e telemática, Saraiva, 2003, pp. 93/108.
(14) - Cryptologie et signature électronique, aspects juridiques, sous la direction de Alain Bensoussan et Yves Le Roux, Hermes & Science Publication, 1999, p. 16.
(15) - Renato M. S. Opice Blum, op. cit., p. 49.
(16) - Apud Direito Eletrônico..., coordenador Renato Opice Blum, Edipro, 2001, p. 44.
(17) - Vide site www.icpbrasil.gov.br.
(18) - Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Claudia Lima Marques et al., Revista dos Tribunais, 2003, artigos 1º a 74 -
aspectos materiais, p. 147.
(19) - Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor, Fábio Ulhôa Coelho, p. 151.
(20) - Eduardo Gabriel Saad define informação clara como sendo “aquela vazada em termos de fácil compreensão e que prescinde de conhecimentos técnicos ou científicos do interessado”. Segundo ele, informação precisa vem a ser “aquela que dá ao consumidor idéia exata dos atributos do produto ou do serviço, de molde a evitar que ele compre algo ou contrate serviços que não irão satisfazer a uma necessidade pessoal ou do grupo familiar. Ostensiva tem de ser a informação, o que constrange o produtor a colocar os termos desta em lugar bem visível e com aspecto diferente de muitos contratos, sobretudo de adesão, cujos caracteres só se tornam legíveis com poderosas lupas - Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 290.
(21) - Cláudia Lima Marques, op. cit., p. 985.
(22) - “O artigo 20 do Código disciplina a responsabilidade do fornecedor, por vícios de qualidade e de quantidade dos serviços. Os serviços padecem de vício de qualidade quando são impróprios ao consumo, ou seja, quando se mostram inadequados para os fins que deles se esperam ou não atendam às normas regulamentares de prestabilidade (cf. § 2º), in Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Ada Pellegrini Grinover [et al.], 8ª ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2004, p. 211.
(23) - “De outra parte, os defeitos de insegurança, previstos nos artigos 12 e ss. do Código de Defesa do Consumidor, suscitam responsabilidade de muito maior vulto, pois nos acidentes de consumo os danos materiais ultrapassam, em muito, os limites valorativos do produto ou serviço”, in Ada Pellegrini Grinover [et al.], op. cit., p. 177.
Data: 26/12/2006