Fábio Ulhoa Coelho
Advogado. Professor titular de Direito Comercial da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

Sumário

1. Confiança: a chave

2. Vulnerabilidade do consumidor na rede

3. Direito de arrependimento

4. Conceito de estabelecimento virtual

5. Relação ambígua do comércio eletrônico e a Internet

6. Outra Internet é possível?

7. Revisão do Código de Defesa do Consumidor

1. Confiança: a chave

Quem compara os dados do crescimento do comércio eletrônico, no Brasil, nos últimos anos, percebe, com facilidade, que o percentual do aumento do volume de negócios tem sido, em geral, superior ao do aumento no número de usuários do novo canal de vendas. Esse diapasão sugere que aumentou, na verdade, a confiança dos consumidores no comércio eletrônico. A cada ano, as pessoas gastam mais dinheiro fazendo compras pela Internet.

Confiança é chave para o desenvolvimento do comércio eletrônico. Para se firmar como alternativa de consumo, ele deve inspirar credibilidade. Muitos ainda desconfiam da compra virtual. Temem informar o número do cartão de crédito e vê-lo clonado (embora não se incomodem de entregar o mesmo cartão para o garçom em qualquer bar ou para o frentista, em qualquer posto de abastecimento); receiam por sua privacidade (malgrado não consigam dizer claramente onde está o risco); intimidam-se com o excesso de tecnologia (e mal percebem, de pronto, as facilidades que ela proporciona). Claro, alguns já foram vítimas de verdadeiras arapucas na rede mundial e todos já ouvimos histórias amedrontadoras de pessoas com prejuízos consideráveis. Mas, aos poucos, os consumidores vão se familiarizando com o novo canal de venda e aprendem as cautelas a adotar (distinguir os sites confiáveis dos demais; não comprar em sites acessados por links em mensagens publicitárias eletrônicas; não fornecer a senha do cartão do banco etc.).

Do lado do comércio eletrônico, a postura dominante tem sido a de preservar e ampliar a confiança do usuário, a qualquer custo. O segredo da sobrevivência na rede mundial está, por enquanto, em não permitir que o consumidor tenha má experiência de consumo. Desse modo, exceto em casos de evidente má-fé do consumidor, o comércio eletrônico tem se preocupado em atender à generalidade dos reclamos, com vistas a evitar o menor descontentamento. Não há preocupação excessiva em discutir quem tem razão, do ponto de vista do Código de Defesa do Consumidor. Está em jogo algo muito mais importante: consolidar o hábito de consumo eletrônico.

Por enquanto, então, os mais sábios empresários do comércio eletrônico têm consultado pouco seus advogados, uma vez que a questão da existência do direito reclamado pelo consumidor é relegada a plano secundário ao ser priorizado o atendimento, em regra, das queixas que surgirem. Mesmo que o consumidor não tenha, estritamente falando, razão em reclamar, o mais importante, nesse momento da trajetória do comércio eletrônico, é cativar sua confiança.

2. Vulnerabilidade do consumidor na rede

Alguns autores consideram que o consumidor está mais vulnerável no comércio eletrônico do que no físico. Cláudia Lima Marques, entre eles, anota: “a importante pergunta que se coloca é se este meio eletrônico realmente aumentou o poder decisório do consumidor/cibernauta. A resposta é novamente pós-moderna, dúbia (claroscuro, em espanhol), porque a Internet traz uma aparência de liberdade, com o fim das discriminações que conhecemos (de cor, sexo, religião etc.) e o fim dos limites do mundo real (fronteiras, línguas diferentes, riscos de viagens etc.), mas a vulnerabilidade do consumidor aumenta. Como usuário da net, sua capacidade de controle fica diminuída, é guiado por links e conexões, em transações ambiguamente coordenadas, recebe as informações que desejam lhe fornecer, tem poucas possibilidades de identificar simulações e ‘jogos’, de proteger sua privacidade e autoria, de impor sua linguagem. Se tem uma ampla capacidade de escolher, sua informação é reduzida (extremo déficit informacional), a complexidade das transações aumenta, sua privacidade diminui, sua segurança e confiança parecem desintegrarem-se em uma ambigüidade básica: pseudo-soberania do indivíduo/sofisticação do controle!”.(1)

Não concordo com esse enfoque. A vulnerabilidade do consumidor, no comércio eletrônico, é a mesma a que se expõe no físico; e, em alguns casos, é até menor. Compare a situação do consumidor interessado apenas em se informar sobre determinado produto para ponderar se lhe convém a compra. Ao pedir informações na loja, será certamente atendido pelo vendedor que, ao responder às dúvidas, se esforçará para convencê-lo a adquirir o produto. Para o vendedor comissionado, premido pela necessidade de produzir, quanto menos tempo for gasto com cada consumidor, melhor. Sua tendência será a de apressar a decisão de compra.

Agora, pense no mesmo consumidor, em seu computador doméstico, visitando calmamente páginas na Internet, para comparar preços e checar informações. Nesse caso, ninguém o força a absolutamente nada. Pode gastar o tempo que quiser; salvar arquivos para voltar a consultá-los no dia seguinte; ouvir a opinião de familiares.

A exposição do consumidor a constrangimentos é visivelmente maior no comércio físico do que no eletrônico. Sua vulnerabilidade, nesse sentido, tende a ser um tanto menor neste último ambiente de consumo.

3. Direito de arrependimento

O artigo 49 do CDC dispõe: “o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de sete dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio”.

Esse dispositivo, se ficarmos em sua literalidade, seria aplicável ao comércio eletrônico. Mas não é apropriado estabelecer que qualquer ato de consumo praticado via Internet poderia ser desfeito pelo consumidor arrependido, no prazo de sete dias. Pense numa operação financeira qualquer, realizada por meio de Internet-banking, como uma aplicação em fundo, transferência de numerário ou contratação de empréstimo. Não é razoável supor que sete dias depois o consumidor pudesse unilateralmente desfazer a operação apenas porque se arrependeu do ato praticado.

Por outro lado, é inegável que o contato físico (visual e mesmo táctil) do consumidor com o produto que pretende comprar transmite-lhe informações que nenhuma página na Internet é capaz de fornecer. Por mais que a foto do eletrodoméstico seja fiel e apresente detalhes; por mais que ela gire 360º, o contato físico com o produto de mostruário na loja permite ao consumidor ter uma idéia mais completa do que estará adquirindo, se concluir a compra.

De um modo geral, o artigo 49 do CDC pode ser aplicado ao comércio eletrônico sempre que houver menos informações sobre o produto ou serviço a adquirir nesse canal de venda do que no comércio físico. Quer dizer, não há direito de arrependimento se o consumidor puder ter, por meio da Internet, rigorosamente as mesmas informações sobre o produto ou serviço que teria se o ato de consumo fosse praticado no ambiente físico e não no virtual. Quer dizer, se o site permite ao consumidor ouvir as faixas de um CD e apresenta todas as informações constante da capa e contracapa (isto é, franquia rigorosamente tudo a que teria acesso o mesmo consumidor se estivesse examinando o produto numa loja física), então não há razões para reconhecer o direito de arrependimento. Por outro lado, por mais informações que preste o site, o usuário da Internet não tem como abrir a porta da geladeira ou “sentir” o tamanho do aparelho televisor. Nesse caso, se o contato físico com o produto, quando da entrega, desperta o sentimento de arrependimento do ato de compra, deve ser reconhecido o direito do consumidor ao desfazimento do contrato.

Com o enfoque aqui apresentado sobre o artigo 49 do CDC, revejo, em parte, minha posição sobre o tema.(2)

4. Conceito de estabelecimento virtual

Na segunda metade dos anos 1990, quando a Internet começou a ser utilizada para vender mercadorias, diversas questões inéditas foram suscitadas pelo nascente comércio eletrônico. Naquele tempo, pareceu bastante útil o estabelecimento de paralelos entre o mundo físico e o virtual. À medida que a comunidade jurídica pudesse enfrentar as questões então propostas confortavelmente alicerçadas em conceitos tradicionais, isso ajudaria na formulação das respostas reclamadas.

O conceito de estabelecimento virtual deve ser examinado nesse contexto. Foram extremamente úteis sua elaboração e difusão nos momentos em que a novidade do comércio eletrônico ainda recomendava o estabelecimento de paralelos confiáveis, aptos a situar os problemas num ambiente doutrinário mais conhecido dos profissionais do direito. Ao propor uma nova espécie de estabelecimento, o conceito permitia-lhes partir de uma referência teórica conhecida e já suficientemente desenvolvida.

Passada mais de uma década do surgimento do comércio eletrônico, talvez já seja o tempo de descartar o conceito. A venda de produtos ou prestação de serviços por meio da rede mundial de computadores pode ser, agora, considerada mais um canal de venda, que integra o estabelecimento empresarial. Muitas vezes esse canal de vendas pode agregar considerável valor ao estabelecimento empresarial; ou até mesmo representar o único de seus elementos realmente valioso.

5. Relação ambígua do comércio eletrônico e a Internet

A Internet é a “rede das redes”. Por meio dela, o usuário pode acessar diversas redes – umas abertas, outras fechadas. As redes abertas acessíveis pela Internet podem ser visitadas por qualquer usuário. Já nas fechadas, o acesso é restrito a alguns. A rede de um banco, na parte acessível via Internet, é, em parte, aberta e, em parte, fechada. Na parte aberta, qualquer usuário pode ter informações sobre a instituição financeira, os produtos que oferece, como abrir uma conta etc. À parte fechada da rede apenas têm acesso os correntistas (e, mesmo assim, com restrições: cada correntista tem direito de acessar a rede do banco somente no segmento relativo à sua própria conta).

As redes abertas podem exigir ou não a identificação do usuário. Nas redes abertas sem identificação, o anonimato obviamente impera. Quem consulta, por exemplo, o site Estadao.com, acessa uma rede dessa categoria. É um anônimo. Exatamente em razão do anonimato, não há o menor risco de mascaramento, isto é, de o usuário assumir outra identidade. Já as que exigem a identificação do usuário situam-se a meio caminho entre as redes abertas e fechadas. Identifica-se o usuário por meio de cookies instalados nos computadores, quando feito o cadastramento no primeiro acesso.

Quando as redes abertas instalam seus cookies nos computadores dos usuários, e as fechadas exigem senha para acesso, o objetivo é o de afastar o anonimato. Surge, então, o risco de mascaramento, que pode ou não ser fraudulento. Alguém pode assumir identidade alheia, na Internet, sem provocar nenhum dano, patrimonial ou moral, apenas por brincadeira. O problema reside no mascaramento fraudulento, em que a usurpação de identidade de outrem visa à obtenção de ganho ilícito.

A característica básica das redes abertas sem identificação, em que se admite o anonimato, é a desregulamentação. A identificação do usuário ou o seu credenciamento para ingresso na rede fechada, por outro lado, caracterizam a regulamentação. Às tentativas de evitar o mascaramento fraudulento corresponde, então, uma regulamentação estrita.

A regulamentação, mesmo nas redes mais fechadas, não consegue impedir o mascaramento. Desenvolvem-se instrumentos tendentes a impedir o mascaramento fraudulento, como senhas ou criptografias assimétricas. Mas quem se apossa da senha ou da chave privada apossa-se da própria identidade de uma pessoa e pode ingressar e navegar na rede fechada como se fosse ela.

O acesso inicial à Internet é amplo: a rede das redes é uma rede aberta. Quem tem dinheiro para adquirir o equipamento, programas e serviços (provedor de acesso) entra na Internet. Mesmo quem não tem dinheiro para um ou mais desses itens beneficia-se de meios de acesso total ou parcialmente gratuitos, de natureza pública (oferecido pelo governo) ou privados (oferecido por academias, cybercafés, etc.). As redes fechadas, então, são apêndices de uma ampla rede mundial aberta sem identificação. O acesso inicial à Internet caracteriza-se pelo anonimato e desregulamentação.

O comércio eletrônico, no entanto, é incompatível com o anonimato. No comércio físico, muitas vezes o consumidor pode entrar na loja, adquirir algo, pagar em dinheiro, sem precisar identificar-se. Mas no comércio eletrônico isso é impossível, porque é necessário identificar o pagador (sempre) e o destinatário da encomenda (se o bem adquirido não é virtual). O comércio eletrônico opera forçosamente em redes regulamentadas (abertas com identificação ou fechadas).

Há sites como o Saraiva.com, por exemplo, em que o acesso inicial é aberto sem identificação. A compra somente pode ocorrer, contudo, numa sub-rede fechada. Também nas redes abertas com identificação, como é o caso do site Amazon.com, a compra ocorre necessariamente numa sub-rede fechada. Ou seja, o ato de consumo finaliza-se sempre em ambiente eletrônico fechado, ainda que se inicie num aberto, com ou sem identificação. Quer dizer, as redes do comércio eletrônico são essencialmente fechadas. Algumas se fecham parcialmente – só na hora da compra se exige do usuário o cadastramento ou uso de senha; outras, totalmente, como nos sites dos bancos.

A relação entre o comércio eletrônico e a Internet é essencialmente ambígua – revela uma contradição dialética, no sentido marxista. De um lado, o comércio eletrônico se beneficia da desregulamentação do acesso inicial à rede das redes, que amplia consideravelmente o público alvo para seus produtos ou serviços, neutralizando os limites espaciais que caracterizam o comércio físico e aumentando o número de potenciais consumidores. De outro, depende visceralmente da regulamentação estrita para evitar o mascaramento fraudulento, cultivar a confiança nos usuários e se desenvolver.

O comércio eletrônico, em suma, é uma ilha de regulamentação estrita no mar aberto da desregulamentação da Internet.

6. Outra Internet é possível?

O acesso inicial à Internet poderia ser regulamentado, tornando-a uma rede totalmente fechada? Aparentemente, essa seria uma hipótese atraente ao comércio eletrônico. Deixar a Internet atual para os diletantes irresponsáveis e seus mascaramentos impertinentes e construir outra rede das redes, em que o acesso fosse, desde o início, estritamente regulamentado.

Lawrence Lessig não afasta essa hipótese. Sua tese fundamental é a de que nada há de natural na desregulamentação reinante na Internet tal como a conhecemos. Ao comparar a Chicago’s Net com a Harvard’s Net, e ao longo de seu instigante livro sobre o software como uma lei, ele tece reflexões, sugerindo que outra Internet é possível. Na verdade, Lawrence Lessig teme que o comércio eletrônico acabe regulamentando tanto a rede das redes, que a liberdade característica de seus primeiros anos se perca irremediavelmente.(3)

É difícil que isso ocorra, no entanto. A relação ambígua que o comércio eletrônico nutre com a Internet parece afastar tal cenário. O comércio eletrônico depende tanto da regulamentação como da desregulamentação para se desenvolver. A atração da desregulamentação sobre os consumidores é que potencializa a rede das redes como canal de venda.

7. Revisão do Código de Defesa do Consumidor

Não é nada urgente. A Lei nº 8.078/90 tem cumprido muito bem o que se espera de um Código de Defesa do Consumidor. Mas, passados quinze anos, chegou a hora de começarmos a tratar da oportunidade de sua revisão.

O CDC nasceu de um anteprojeto elaborado por competentes juristas e profissionais do direito do consumidor.(4) Quem consulta o anteprojeto percebe que, do ponto de vista técnico, ele é muito melhor que o Código dele resultante. As definições de consumidor e de propaganda enganosa, entre outras, bem ilustram a diferença. Na tramitação do projeto, contudo, a boa técnica foi prejudicada. Havia o fundado receio, entre os consumeristas que assessoravam os parlamentares, de que o texto legal pudesse, no final, não garantir aos consumidores o conjunto mínimo de direitos almejado. Temiam-se os poderosíssimos lobbies do empresariado e desconfiava-se das intenções do governo Collor. Os setores progressistas do Congresso e esses assessores fizeram a opção acertada de garantir o essencial, mesmo que à custa de algum sacrifício da técnica.

Hoje, os direitos dos consumidores estão consolidados e, a despeito das imperfeições técnicas, o CDC é, sem dúvida, o mais importante fator de consolidação. Não há mais como retroceder nas conquistas que o movimento consumerista obteve no direito positivo brasileiro. É chegada a hora, então, de cuidarmos do apuro técnico de nossa lei.

No bojo da revisão do CDC, caberá certamente disciplinar o comércio eletrônico, que não existia em 1990, com o objetivo de suprir lacunas e modernizar o direito positivo brasileiro.

(1) - Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor (um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico), São Paulo, RT, 2004, pp. 71/72.

(2) - Curso de direito comercial, 6ª ed., São Paulo, Saraiva, 2006, vol. 3, p. 47.

(3) - Code and other laws of cyberspace. New York, Basic Books, 1999. A segunda edição desse livro encontra-se acessível em http://codebook.jot.com/WikiHome, numa interessante experiência de produção coletiva.

(4) - “Antes mesmo da promulgação da Constituição de 1988, o então Presidente do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, Dr. Flávio Flores da Cunha Bierrenbach, constituiu comissão, no âmbito do referido Conselho, com o objetivo de apresentar Anteprojeto de Código de Defesa do Consumidor, previsto, com essa denominação, pelos trabalhos da Assembléia Nacional Constituinte. A comissão foi composta pelos seguintes juristas: Ada Pellegrini Grinover (Coordenadora), Daniel Roberto Fink, José Geraldo Brito Filomeno, Kazuo Watanabe e Zelmo Denari. Durante os trabalhos de elaboração do anteprojeto, a coordenação foi dividida com José Geraldo Brito Filomeno, e a comissão contou com a assessoria de Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin Eliana Cáceres, Marcelo Gomes Sodré, Mariângela Sarrubo, Nelson Nery Júnior e Régios Rodrigues Bonvicino. Também contribuíram com valiosos subsídios os Promotores de Justiça de São Paulo, Marco Antônio Zanellato, Roberto Durço, Walter Antônio Dias Duarte e Renato Martins Costa. A comissão ainda levou em consideração trabalhos anteriores do CNDC, que havia contado com a colaboração de Fábio Konder Comparato, Waldemar Mariz de Oliveira Júnior e Cândido Dinamarco. Após diversas reuniões - realizadas na Secretaria de Defesa do Consumidor de São Paulo, cujas dependências e estrutura nos foram colocadas à disposição pelo Secretário de Estado, Dr. Paulo Salvador Frontini - a comissão apresentou ao Ministro Paulo Brossard o primeiro anteprojeto, que foi amplamente divulgado pelo encaminhamento a pessoas e entidades ligadas ao assunto e debatido em diversas capitais, recebendo, assim, críticas e sugestões. Desse trabalho conjunto, longo e ponderado, resultou a reformulação do anteprojeto, que veio a ser publicado no DO de 4/1/1989, acompanhado do parecer da comissão, justificando o acolhimento ou a rejeição das propostas recebidas” (Ada Pellegrini Grinover e outros, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1991, pp. 1/2).