Um contribuinte do Estado de São Paulo obteve no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) uma decisão definitiva - pois já transitou em julgado - que o libera de recolher o ICMS relativo a importações efetuadas entre 2002 e 2003. A empresa, que na verdade é uma prestadora de serviços, adquiriu equipamentos que foram incorporados ao seu ativo fixo.

Até 2001, pessoas físicas e demais não-contribuintes do imposto que contestavam no Judiciário este pagamento tinham grandes chances de êxito em razão de um entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) segundo o qual o ICMS não deveria incidir sobre a importação de produtos destinados ao uso próprio. Com a Emenda Constitucional (EC) nº 33, de 2001, porém, as chances de êxito dos contribuintes tornaram-se bem mais difíceis. A emenda incluiu no texto constitucional a obrigação das pessoas físicas ou jurídicas de pagarem o imposto no desembaraço aduaneiro. Apesar da previsão constitucional, já há ações de contribuintes alegando a inconstitucionalidade da emenda. A questão, entretanto, não chegou ainda ao Supremo. Uma das teses defendidas pelos contribuintes é a de que a emenda feriria o princípio da não-cumulatividade. "O tema pode ir novamente ao Supremo para que seja mantido ou afastado este argumento", afirma o advogado Julio de Oliveira, do Machado Associados.

No caso específico julgado pelo TJSP, o tributarista Rodrigo Helfstein, do escritório Monteiro, Neves e Fleury Advogados, afirma que no mandado de segurança foi defendido o argumento da necessidade de uma lei ordinária do Estado de São Paulo para regulamentar a aplicação da cobrança. Ele afirma que, apesar de existir a Lei nº 11.001, de 2001, a norma foi editada antes da Lei Complementar nº 114 - que veio para definir o fato gerador da cobrança. A lei estadual, como defendido na ação, deveria ser editada depois da norma complementar, sob o risco de nascer sem fundamento. O argumento foi aceito pela Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Além deste argumento, Helfstein também defende que a medida fere o princípio da não-cumulatividade do imposto. "Quem não é contribuinte do ICMS acumula créditos, pois não tem como aproveitá-los", afirma. O advogado diz que, além desta decisão, já obteve algumas liminares sobre o mesmo tema para outros clientes.

O advogado Júlio de Oliveira afirma que, ao contrário de São Paulo - que antecipou a edição da lei ordinária -, muitos Estados ainda não possuem uma nova legislação para regulamentar a cobrança do tributo. Por isto, ele entende que, nestes casos, a cobrança do imposto na importação pelos não-contribuintes de ICMS ou pelas pessoas jurídicas não seria válida.

Zínia Baeta Data: 18/09/2007