Substituição tributária. Restituição de importâncias. Possibilidade de Mandado de Segurança contra lei, em tese, de efeitos concretos. Sentença anulada. Dá-se provimento ao Recurso interposto (TJSP - 5ª Câm. de Direito Público; ACi c/ Revisão nº 279.161-5/3-00-Ferraz de Vasconcelos-SP; Rel. Des. Ricardo Anafe; j. 29/6/2006; m.v.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes Autos de Apelação Cível com Revisão nº 279.161-5/3-00, da Comarca de Ferraz de Vasconcelos/Poá, em que é apelante C. G. F. Ltda., sendo apelado C. P. F.:

Acordam, em Quinta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “deram provimento ao Recurso, por maioria, contra o voto do Revisor que negava”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Ralpho Oliveira (Presidente, sem voto), Xavier de Aquino, vencido, e Machado de Andrade, vencedor.

São Paulo, 29 de junho de 2006

Ricardo Anafe
Relator

RELATÓRIO

Trata-se de “Mandado de Segurança Preventivo” interposto pelo C. G. F. Ltda. contra ato do C. P. F., deduzindo, em síntese, que é revendedora de gás liquefeito de petróleo, sujeita ao regime de substituição tributária. Postula a concessão da liminar e a procedência do writ, para que seja declarado o direito ao creditamento do ICMS, com a transferência dos valores retidos ao contribuinte substituto (P. B. S. A.), bem como a aplicação de correção monetária. Processo julgado extinto sem apreciação de mérito, em conformidade com o disposto no art. 295 do Código de Processo Civil (fls. 118/121).

Inconformada, apela a impetrante, visando, em resumo, a anulação da sentença e, no mérito, a reforma da sentença (fls. 123/136).

Processado regularmente, subiram os Autos a esta Instância.

A D. Procuradoria-Geral de Justiça pugnou pelo provimento do Recurso (fls. 172/174).

É o relatório.
  A respeitável sentença prolatada merece reforma.

Do writ contra a lei em tese.

Sem razão o argumento alinhavado pela MMa. Juíza de Direito da 2ª Vara Distrital da Comarca de Ferraz de Vasconcelos, porquanto a discussão verte acerca da possibilidade da compensação tributária de tributo recolhido a maior por força da sistemática da substituição tributária, sendo certo, outrossim, que a eventual declaração, incidenter tantum de vício da legitimação estadual que determina prévia fiscalização e homologação de valores, não constitui ponto nodal com transmudação para ação meramente declaratória, vez que há nítido caráter mandamental na ordem de possibilidade do creditamento independentemente da ação homologatória do Fisco, mantendo-se apenas o facere de fiscalização regular.

Sob tal prisma, hipoteticamente, não há que se falar em carência de ação, dado que a hipótese posta em Juízo é adequada, perfeitamente, ao writ of mandamus.

Não se cogitando, outrossim, em eventual maltrato à Súmula nº 266 do Pretório Excelso.

É de se observar que é perfeitamente possível a segurança contra a lei em tese, quando a legislação inquinada ofende direito subjetivo, líquido e certo, ante seus efeitos, no mundo fenomênico, consoante já explicitou a Suprema Corte nos seguintes Arestos: RTJ 43/359, RTJ 46/1, RTJ 90/518, RTJ 47/654, RTJ 108/81, RTJ 109/925 e RTJ 110/77.

Doutro bordo, o direito à compensação pela via mandamental foi consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, nos exatos termos da Súmula nº 213: “O Mandado de Segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.

Nestes exatos termos, outra não é a solução senão a anulação da respeitável sentença, que indeferiu, in limine, a petição inicial, a fim de que outra seja produzida após notificação da autoridade e ouvida do Ministério Público.

À vista do exposto, pelo meu voto, dou provimento ao Recurso interposto.

Ricardo Anafe
Relator