Em recente decisão, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) se posicionou à favor da utilização integral dos créditos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em São Paulo decorrentes de compras de produtos de outros estados com benefício fiscal do imposto. Assim, mesmo que a empresa tenha pago o ICMS com desconto em outro estado, se a nota destaca o valor cheio do imposto, a empresa tem direito de obter crédito também cheio do ICMS paulista.

O crédito de ICMS é um dos principais motivos da guerra fiscal entre estados. No caso, a Agro Carnes Alimentos ATC , do Mato Grosso do Sul, comprou gado bovino em pé e carne bovina, que foi revendida em São Paulo.

Os desembargadores da Oitava Câmara de Direito Público do TJ-SP decidiram contra o recurso da Fazenda paulista argumentando que restrições normativas locais não podem sobrepor-se à não-cumulatividade determinada pela Constituição Federal. No recurso, a Fazenda alegou que deveriam ser observados o Comunicado CAT 36/2004 - que impede o uso dos créditos de ICMS provenientes de operações amparadas por benefícios fiscais não autorizados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) - e a Lei 6.374/89 (regulamento do ICMS paulista), que impõe que não se considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal, o imposto cobrado com benefício fiscal não baseado em convênio do Confaz.

A Câmara do TJ-SP alegou que o Fisco paulista não demonstrou que o imposto havia sido recolhido parcialmente pela empresa e que não há porque falar em falta de convênio já que documentos apresentados pela Agro Carnes comprovam a aquisição das mercadorias. 'Se existem atos contra os quais outras unidades da federação praticam e a demandada entende que são prejudiciais à sua receita, pode e deve dirimi-los pelas vias legais cabíveis, não sendo certo transferir o ônus aos contribuintes', foi citado na decisão.

Para o advogado Renato Nunes, do Nunes e Sawaya Advogados, se o governo de São Paulo reclamasse diretamente ao estado de origem dos produtos, no Supremo Tribunal Federal, a discussão seria válida. 'A briga não pode ser de estado contra contribuinte. A decisão cristaliza que se o contribuinte agiu com boa-fé, fica assegurado o direito ao creditamento', afirma.

A procuradora chefe substituta da Procuradoria Fiscal do Estado de São Paulo, Mara Castilho Bernauer Ong, argumenta que essa foi uma decisão isolada e que já entraram com novo recurso. 'Tanto o STF como o Superior Tribunal de Justiça já posicionam-se no sentido de que ofende o princípio da não-cumulatividade permitir o uso de créditos concedidos de forma inconstitucional. A CF diz que os benefícios de ICMS têm que ser firmados com base em convênio do Confaz', diz.

O advogado tributarista Luiz Roberto Peroba Barbosa, do Pinheiro Neto, afirma que o escritório tem decisões tanto administrativas como judiciais favoráveis ao contribuinte nessa mesma situação. 'Desde que a operação tenha ocorrido e haja destaque do imposto cheio na nota, se o estado de origem concedeu benefício é irrelevante', diz. 'Além disso, a empresa paulista que comprou os produtos tem o direito de tomar o crédito de acordo com nota', diz.

Para Algemir Tonello, presidente do Sindicato da Indústria de Carnes e Derivados no Estado do de São Paulo (Sindicarne-SP), a decisão é favorável. Ele reclama que o Fisco paulista manda as empresas do estado estornarem o valor equivalente ao benefício fiscal. 'O que está destacado na nota é o que deveria valer. Se precisar vamos entrar com ação na Justiça', afirma Tonello.Data: 14/01/2008