1 - O PIS e a Cofins incidem sobre o resultado da atividade econômica das empresas (faturamento), sem possibilidade de reduções ou deduções. 2 - Ausente dispositivo legal, não se pode deduzir da base de cálculo o ICMS. 3 - Recurso especial conhecido em parte e improvido (STJ - 2ª T.; REsp nº 668.571-RS; Rel. Min. Eliana Calmon; j. 4/11/2004; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos,

Acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora." Os Srs. Ministros Franciulli Netto, João Otávio de Noronha e Castro Meira votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins.

Brasília-DF, 4 de novembro de 2004. (data do julgamento)

Eliana Calmon

Relatora

RELATÓRIO

A Exma. Sra. Ministra Eliana Calmon: Trata-se de recurso especial interposto, com base nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região que considerou válida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Alega a recorrente, em síntese, violação aos arts. 109 e 110 do CTN; art. 2º da Lei Complementar nº 70/91; art. 3º, § 1º, e art. 8º, §§ 1º a 4º, da Lei nº 9.718/98, bem como ao art. 179 do Decreto-Lei nº 85.540/80 (Regulamento do Imposto de Renda), porque o ICMS não poderia ser incluído na base de cálculo do PIS/Cofins calculada sobre o faturamento ou a receita, conforme as disposições do art. 195 da Constituição Federal. Alega também dissídio jurisprudencial.

Após contra-razões, subiram os autos, admitido o especial na origem.

É o relatório.

VOTO

A Exma. Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): Preliminarmente, não conheço do recurso com relação à alínea c, uma vez que não foi realizado o devido cotejo analítico, com a demonstração inequívoca da similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicado, bem como não foram juntadas cópias dos acórdãos paradigmas, restando inobservada a regra do art. 255, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

No tocante à alegada violação ao art. 8º, §§ 1º a 4º, da Lei nº 9.718/98, também não conheço do recurso nesse ponto, pois verifico que o Tribunal a quo enfrentou a questão sob o enfoque exclusivamente constitucional ao entender que a equiparação dos conceitos de receita bruta e faturamento não se contrapõem ao disposto no art. 195, I, da CF/88 (na redação original). Desta feita, inviável discutir a questão em sede de recurso especial, uma vez não examinados dispositivos infraconstitucionais.

Não prequestionada a questão em torno do art. 2º da Lei Complementar nº 70/91, aplico à espécie o teor da Súmula nº 211/STJ, uma vez não emitido, pelo Tribunal de origem, qualquer juízo de valor a seu respeito.

Prequestionados, ainda que implicitamente, os arts. 109 e 110 do CTN, bem como o art. 179 do Decreto-Lei nº 85.540/80, conheço do recurso quanto à alínea a e passo a seu exame, trazendo à colação os precedentes desta Corte que tratam da matéria:

"Tributário. Agravo regimental. Agravo de instrumento. Inclusão do ICMS. Base de cálculo. PIS e Cofins. Art. 3º, § 2º, inciso III, da Lei nº 9.718/98. Revogação. Precedentes.

"1 - O STJ, analisando a matéria inclusive sob a ótica do art. 3º, § 2º, inciso

III, da Lei nº 9.718/98, fixou o entendimento de que a parcela relativa ao ICMS insere-se na base de cálculo do PIS e da Cofins. Inteligência das Súmulas nºs 68 e 94 do STJ.

"2 - A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que a regra de exclusão prevista no art. 3º, § 2º, inciso III, da Lei nº 9.718/98 não chegou a produzir efeitos no mundo jurídico, tendo em vista sua revogação pela Medida Provisória nº 1991-18/2000.

"3 - Agravo regimental a que se nega provimento."

(AGA nº 520.431/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª T., v.u., DJ de 24/5/2004, p. 00241).

"Tributário. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento. ICMS. Inclusão na base de cálculo da Cofins. Súmula nº 94/STJ.

"1 - É pacífico no âmbito desta Corte a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, a teor da Súmula nº 94/STJ.

"2 - Agravo regimental improvido."

(AGA nº 551.806/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª T., v.u., DJ de 17/5/2004, p. 00138).

"Tributário. ICMS. Inclusão na base de cálculo do PIS e Cofins. Possibilidade. Súmulas nºs 68 e 94 deste Superior Tribunal de Justiça. Emprego da eqüidade. Inviabilidade. Art. 108, § 2º, CTN.

"1 - Esta Corte sumulou o posicionamento segundo o qual a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e do Finsocial (Súmulas nºs 68 e 94).

"2 - A restrição à utilização da eqüidade como forma de dispensa do pagamento de tributo devido é claramente definida no § 2º do art. 108 do CTN. Sem previsão expressa na legislação, a consideração da eqüidade, por si só, não tem o condão de autorizar a remissão do tributo devido.

"3 - Recurso especial não provido."

(REsp nº 572.805/SC, Rel. Min. José Delgado, 1ª T., v.u., DJ de 10/5/2004, p. 00188).

"Tributário - ICMS - Inclusão - Base de cálculo - PIS e Cofins - Súmulas nºs 68 e 94 do STJ.

"Sem prequestionamento, o recurso especial não merece seguimento.

"Já é pacífico que a parcela relativa ao ICMS insere-se na base de cálculo do PIS e da Cofins (Súmulas nºs 68 e 94 do STJ).

"Regimental improvido."

(AGREsp nº 463.629/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 1ª T., v.u., DJ de 6/10/2003, p. 00210).

"Tributário - PIS e Cofins: incidência - Inclusão do ICMS na base de cálculo.

"1 - O PIS e a Cofins incidem sobre o resultado da atividade econômica das empresas (faturamento), sem possibilidade de reduções ou deduções.

"2 - Ausente dispositivo legal, não se pode deduzir da base de cálculo o ICMS.

"3 - Recurso especial improvido."

(REsp nº 501.626/RS - Rel. Min. Eliana Calmon - 2ª T. - DJ de 15/9/2003).

O PIS e a Cofins são as exações mais injustas de que se tem notícia, porque incidem sobre todo o resultado econômico das atividades: produtiva, comercial ou de prestação de serviços, sem que se possa abater os insumos, as despesas e as antecedentes incidências tributárias. Ao incidir sobre o faturamento, como determinado na lei, deixou o legislador de oportunizar, de qualquer modo, reduções ou deduções, eis que a incidência acontece sobre o resultado da atividade econômica das empresas. Observa-se que não se trata de incidência sobre o lucro, o que ensejaria o entendimento defendido pela recorrente. Assim sendo, conheço em parte do recurso e nego-lhe provimento. É o voto.