Colaboração do Setor de Jurisprudência da AASP

APELAÇÃO - Direito tributário. Ação anulatória. ICMS. Mercadoria acompanhada
de documentação fiscal idônea. Transporte de mercadoria com nota fiscal
idônea, embora sem constar a data. Recurso desprovido (TJRS - 21ª Câm.
Cível; ACi nº 70.015.299.555-Bento Gonçalves-RS; Rel. Des. Liselena Schifino
Robles Ribeiro; j. 31/5/2006; v.u.).



  ACÓRDÃO

Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Primeira Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao
Recurso.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des.
Marco Aurélio Heinz (Presidente) e Des. Genaro José Baroni Borges.

Porto Alegre, 31 de maio de 2006.

Liselena Schifino Robles Ribeiro
Relatora

  RELATÓRIO

Des. Liselena Schifino Robles Ribeiro (Relatora): O Estado do Rio Grande do
Sul apela da sentença (fls. 64-5) que julgou procedente a ação anulatória
ajuizada por I. F., declarada a nulidade do auto de infração, ausente a
responsabilidade do transportador.

Alega a ocorrência de infração tributária, uma vez que a mercadoria estava
sendo transportada desacompanhada de documento fiscal idôneo, como previsto
no art. 42 da Lei nº 8.820/90, pois a nota fiscal apresentada não continha
os dados necessários atestando sua idoneidade, em especial quanto à data.
Assim, pede o provimento do apelo (fls. 69-74).

O autor, por sua vez, sustenta que só poderia ser atribuída a
responsabilidade pelo ilícito tributário se tivesse concorrido para o não
recolhimento do tributo. Pela própria descrição do fato, não há qualquer
referência do agente tributário informando que tivesse agido em conjunto com
a emitente da nota fiscal. Postula, por isso, a manutenção da sentença (fls.
78-86).

O Ministério Público opina pelo provimento do Recurso (fls. 92-4).

É o relatório.

  VOTOS

Desa. Liselena Schifino Robles Ribeiro (Relatora): Como se vê, do termo de
infração da fl. 14, o transportador "apresentou NF de produtor nº 072855,
emitida por R. G. C., inidônea para a operação, pois não consta data de
emissão da saída e hora de saída". Aliás, na fl. 6, admite o ora apelado "a
ausência de data e hora no documento fiscal".

No entanto, como se vê do contido nos autos, a mercadoria foi flagrada pela
fiscalização, sendo transportada, no dia 19/3/2004, às 0h e 10 min,
procedente de Bagé, indo para Bento Gonçalves, pelo veículo de placas ...,
em situação que não faz presumir o reaproveitamento da nota fiscal,
considerando o tempo transcorrido entre a data de saída consignada no
documento (fl. 12, 18/3/2004) e a data do efetivo transporte, como afirma o
Estado do Rio Grande do Sul, não configurada a infração material tipificada
no art. 8º, I, alínea d, da Lei Estadual nº 6.537/73.

Assim, embora entenda que seja o transportador o responsável pelo pagamento
do tributo, no trânsito de mercadorias, desacompanhadas de nota fiscal, na
forma do art. 7º, III, b, da Lei nº 8.820/1989, não é o caso; idôneo o
documento fiscal.

Do exposto, nego provimento ao Recurso.

Des. Genaro José Baroni Borges (Revisor): Concordo, pela conclusão.

"De regra os tributos são exigidos de quem realiza o fato impunível; 'por
outras palavras, o tributo deve ser cobrado da pessoa que tira uma vantagem
econômica do ato, fato ou negócio tributado', observa RUBENS GOMES DE SOUSA,
que acrescenta: 'Quando o tributo seja cobrado nessas condições, dá-se a
sujeição passiva direta, que é a hipótese mais comum na prática'.

"Entretanto pode acontecer que em certos casos o Estado tenha interesse ou
necessidade de cobrar o tributo de pessoa diferente: dá-se então a sujeição
passiva indireta" (Compêndio de Legislação Tributária - p. 92 - Ed. Resenha
Tributária - 1975).

Para HUGO DE BRITO MACHADO, "conforme a sua relação com o fato gerador da
obrigação, pode o sujeito passivo ser (a) contribuinte,  quando tenha
  relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato
gerador (CTN, art. 121, parágrafo único, inciso I), e (b) responsável,
quando, sem ser contribuinte, isto é, sem ter relação pessoal e direta com o
fato gerador, sua obrigação de pagar decorre de dispositivo expresso de lei
(CTN, art. 121, parágrafo único, inciso II)". Logo a seguir exemplifica:
"aquele que transporta mercadorias desacompanhadas dos documentos legalmente
exigíveis assume a responsabilidade pelo pagamento do ICMS e do IPI
porventura incidentes na saída dessas mercadorias. O contribuinte é o
comerciante, ou o industrial, que promove a saída da mercadoria. O
transportador, na condição referida, é responsável" (Curso de Direito
Tributário - pp. 150-1 - Malheiros - 26ª ed.).

Pois desse expediente utiliza-se o Fisco para evitar a sonegação ou para
facilitar a ação fiscalizadora.

Com esse propósito, no Estado do Rio Grande do Sul, especialmente no campo
do ICMS, a responsabilidade por transferência é imputada ao transportador
nas hipóteses previstas no art. 7º, III, letras a e b, da Lei Estadual nº
8.820/89, verbis:

"Art. 7º - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido e acréscimos
legais:

"...............................................................

"III - o transportador, em relação à mercadoria que:

"a) entregar a destinatário ou em endereço diversos dos indicados no
documento fiscal, salvo se comunicar à Fiscalização de Tributos Estaduais,
de imediato, o nome e o endereço do recebedor;

"b) transportar desacompanhada de documento fiscal idôneo;

"...............................................................".

Fechando o cerco, o art. 13, Livro II do Regulamento do ICMS assim dispõe:

"Art. 13 - É considerado inidôneo, para todos os efeitos fiscais, fazendo
prova apenas em favor do Fisco, o documento fiscal que:

"omitir indicações;

"não seja legalmente exigido para a respectiva operação ou prestação;

"não guarde as exigências ou os requisitos previstos neste Regulamento;

"contenha declarações inexatas, esteja preenchido de forma ilegível ou
apresente emendas ou rasuras."

De sua vez, o art. 8º, I, d, da Lei nº 6.537/73 tipifica como infração
tributária qualificada "adquirir, transportar ou fazer transportar,
depositar ou receber em depósito mercadorias desacompanhadas de documento
fiscal exigido pela legislação tributária", a que comina multa de 120% do
valor do tributo devido (mesma Lei - art. 9º, III).

No caso, o procedimento fiscal foi lavrado contra a apelante ao argumento de
que os documentos fiscais que acobertavam o transporte da mercadoria teriam
sido preenchidos com erro, por isso inidôneos.

Ora, o transportador não pode ser responsabilizado pelo tributo devido pelo
emitente da nota fiscal, sobre as mercadorias transportadas, a menos que não
porte documento fiscal que acoberte o trânsito. Para além disso, a
responsabilidade pela emissão, diz-se mais, pela correta emissão do
documento fiscal é sempre do remetente da mercadoria, e não do
transportador.

Ante o exposto, presentes os pressupostos, também nego provimento ao
Recurso.

Marco Aurélio Heinz (Presidente) - De acordo com a Relatora.

Marco Aurélio Heinz
Presidente

Des. Marco Aurélio Heinz. Presidente. Apelação Cível nº 70015299555, de
Bento Gonçalves: "negaram provimento".

Julgador(a) de 1º Grau: Gerson Martins.Data: 10/01/2007