Adonilson Franco*

Elaborado em 07/2006.

Como se sabe, o fisco municipal paulistano instituiu por meio da Lei 14097/05 a obrigatoriedade dos prestadores de serviços inscritos no Município de São Paulo emitirem Nota Fiscal Eletrônica de Serviços (NF-e). Tal exigência, após regulamentada (Decreto 47350/06, Portarias SF 72/06 e 73/06) tornou-se obrigatória, com vigência já a partir de 01.08.06, para diversos contribuintes enquadrados em determinados códigos de serviços.

Alguns contribuintes nos estão procurando, pressurosos com a nova exigência, alegando que parte substancial de seus clientes (tomadores de serviços) encontram-se estabelecidos noutras municipalidades.

Vejamos alguns aspectos importantes dessa questão com vistas postas no exame de sua legalidade. Dentre os Princípios de Direito Administrativo há o da "motivação", segundo o qual os atos praticados pela administração pública vinculam-se aos motivos que os determinaram. Com efeito, uma vez indicada a motivação do ato legal ela deve ser integralmente observada pela própria administração, sob pena de ilegalidade da exigência.

Assim sendo, ao promulgar o Executivo Municipal a legislação que instituiu a NF-e estabeleceu, implícita ou explicitamente como motivo determinante para sua exigência, a necessidade de compatibilização entre o débito de ISS a cargo do prestador dos serviços, com o direito de crédito do tomador de serviços (percentual calculado sobre o ISS efetivamente recolhido) para o fim de utilização, por este último, desse crédito na forma de abatimento do IPTU devido ao Município de São Paulo.

Isto é, veio a NF-e, nesse contexto, como um mecanismo necessário para o controle, pela Prefeitura, dos créditos utilizáveis pelos tomadores de serviços, vinculando o fisco municipal, por controles eletrônicos em seus sistemas de dados, tais débitos de ISS dos prestadores dos serviços aos créditos de IPTU.

Ainda que não tivesse a municipalidade objetivado com a NF-e esse tal controle, é intrínseco ao sistema ora instituído um natural e obrigatório vínculo entre o prestador dos serviços que paga o ISS e o tomador dos serviços que paga o IPTU. E, claro, ambos, contribuintes do mesmo ente público tributante pois a compensação (abatimento) do IPTU devido pelo tomador será feita com parte do ISS devido e recolhido pelo prestador. Naturalmente, ambos estabelecidos no município de São Paulo pois é da essência da compensação tal qual delineada pelo Direito Civil a coexistência de um elemento comum, no caso, o credor.

Daí porque deve obrigatoriamente existir um nexo que vincule o tomador e o prestador. Nesse caso, tal nexo é primeiramente delineado pela relação obrigacional privada exteriorizada na prestação de serviços. Mas não apenas. Como visto, o outro critério é delimitado pela competência tributária territorial, é dizer, somente haverá compensação desde que ambos, prestador e tomador estejam estabelecidos neste município de São Paulo. Do contrário ela será jurídica e financeiramente impossível.

Na prática o que pretendeu o fisco municipal com essa medida foi transformar o tomador em fiscal do prestador, exigindo deste a NF com o valor integral dos serviços prestados, acompanhado do pleno recolhimento do ISS e em favor do município de São Paulo como condição sine qua non para intitulá-lo à apropriação de crédito para pagamento de seu próprio IPTU. E, evidentemente, na esperança velada de obrigar muitos contribuintes que fugiram de São Paulo para pagar ISS muitas vezes na faixa de 60% daquele aqui exigido, a retornar para cá por exigência de seus próprios clientes. Isto irá com absoluta certeza ocorrer.

Entretanto, note-se que nos termos da legislação municipal dois são os pressupostos legais que, uma vez atendidos, impõem ao contribuinte a obrigatoriedade de emissão de NF-e: a) faturamento bruto no exercício de 2005 igual ou superior a R$ 240 mil; b) prestação de serviços elencados numa tabela prevista na legislação. Esses dois requisitos são indissociáveis. Devem estar, ambos, obrigatoriamente presentes.

Estranhamente a legislação considerou esses dois pressupostos (faturamento e lista de serviços) como essenciais para a exigência da obrigatoriedade de emissão da NF-e mas não assim a localização do estabelecimento ou residência do tomador dos serviços, a qual deverá ser, induvidosamente, neste município de São Paulo. Nada obstante a omissão legal no tocante à necessária e obrigatória localização do tomador (estar estabelecido ou domiciliado no município de São Paulo) deve ser entendido como contemplado na lei também esse pressuposto insuprimível dada sua induvidosa relevância. Ainda porque a mesma lei "não se esqueceu" de vedar o direito de crédito de ISS para os tomadores de serviços estabelecidos ou domiciliados além dos limites paulistanos (Lei 14097, art. 2º, § 3º, II).

Com efeito, a Prefeitura determinou o enquadramento do contribuinte dentre aqueles obrigados à emissão de NF-e em razão da natureza do serviço por ele prestado e também do faturamento mínimo. Suponha-se que, subtraído do faturamento os serviços prestados para clientes estabelecidos fora do município de São Paulo, este não atinja o limite mínimo de R$ 240 mil. Logo, nesse caso a presença de evidente desconformidade entre o motivo da lei e sua aplicação no caso concreto implicará na incontroversa ilegalidade. Eis aí, um dos fundamentos que autorizam a discussão judicial da exigência ora instituída.

Suponha-se, por outro lado, que subtraído do montante do faturamento total aquele realizado para clientes estabelecidos fora de São Paulo e, ainda assim, o saldo resulte igual ou superior a R$ 240 mil. Nesse caso, mesmo assim há fundamento para discussão judicial pelo simples fato de que a existência de tomadores nessa condição revela-se suficiente para afastar, igualmente, a motivação legal.

Isto posto, só faz sentido a exigência de emissão de NF-e pelo prestador de serviços cujo cliente esteja situado no município de São Paulo. No caso de clientes estabelecidos fora do limite territorial da capital paulistana, em relação a estes não há a mínima chance de prosperar essa exigência (emissão de NF-e) por absoluta ausência de motivação legal, a qual, por óbvio, desaparece por completo quando um, alguns ou a totalidade dos clientes estiverem situados noutras municipalidades.

Esclarecidos esses aspectos fundamentais estribados num princípio de Direito Administrativo (motivação) o qual vincula por inteiro a atuação da administração pública, a viabilidade de medida judicial para espancar essa ilegalidade se positiva no caso dada a existência de fundamentos para tanto.

Considere-se, entretanto, que a exigência de provas - pelo menos de que os clientes, ou parte deles se encontram sediados ou domiciliados noutros municípios - pode afastar, em princípio, a viabilidade do mandado de segurança pois que a via mandamental pressupõe apenas comprovação do direito, não de fatos. A prova exigida, no caso, não se cinge apenas à comprovação de que parte substancial dos clientes está efetivamente estabelecida fora de São Paulo, mas também a relativa ao faturamento é essencial pois que não apenas mas em grande medida o núcleo da ilegalidade consiste em considerar dentro do faturamento bruto aqueles relativos a serviços prestados a clientes estabelecidos fora de São Paulo.

A exigüidade de tempo para adoção desse novo sistema é outro aspecto a ser também questionado em juízo já que não se muda um sistema de faturamento de um dia para o outro. Nesse caso, a sugestão é continuar emitindo NF convencionais e correr contra o tempo para elaborar a tese legal e, sobretudo, obter a liminar ou tutela antecipada para afastar essa exigência estapafúrdia.

Estapafúrdia, sobretudo porque para incrementar sua arrecadação do ISS, concedeu benefício aos contribuintes do IPTU. Se tivesse parado aí, tudo bem! O pior é que, para fazê-lo, instituiu exigências que na prática implicam trabalho monumental por parte do prestador dos serviços o que exigirá em muitos casos obrigatoriedade de contratação de novos funcionários para cumprir essa exigência, tornando ainda mais cara a estrutura administrativa necessária para atender as obrigações acessórias, já tão representativas nos custos dos contribuintes.

Estas são apenas algumas das possíveis ilegalidades observadas. Outras não estão sendo aqui abordadas, inobstante as reconheçamos igualmente possíveis.