A CNI (Confederação Nacional da Indústria) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4713), com pedido de liminar, a fim de suspender a eficácia do Protocolo ICMS nº 21, de 1º de abril de 2011, firmado no âmbito do Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária), que trata da exigência de ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem ao consumidor final, cuja aquisição possa ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente. Para o CNI, há ofensa aos artigos 146, I; 150 V; 152; 153, §1º; 155, § 2.º,VII, “a” e “b”,  inciso VIII e artigo 170, IV e parágrafo único, todos da Constituição. Além disso, dado que o protocolo já é objeto da ADI 4628 e tem por relator o Ministro Luiz Fux, a requerente pediu a distribuição da demanda para ele.

Por seu lado, a CNI alega que o protocolo dificulta as vendas, principalmente dos estados não signatários dele, posto que aumenta as parcelas de ICMS nas operações interestaduais. O protocolo alcança as compras feitas pela internet, telemarketing ou showroom e foi assinado pelos estados do Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia, Sergipe, Mato Grosso do Sul e pelo Distrito Federal, o que pode ser agravado pelo fato de não ter levado em conto a necessidade de se conceder tratamento diferenciado e favorecido para as micro.

O texto prevê que a parcela do imposto devido ao estado destinatário será obtida pela aplicação da alíquota interna sobre o valor da operação, deduzindo-se o valor equivalente aos percentuais aplicados sobre a base de cálculo da cobrança do imposto devido na origem. Os percentuais previstos, em média, são de 7% (para bens do Sul e Sudeste, exceto Espírito Santo) e 12% (para bens do Norte, Nordeste e Centro-Oeste e Espírito Santo).

Para a CNI, o protocolo provoca uma “superposição indevida” da cobrança do ICMS na origem com a nova incidência no destino e traz como resultado a violação aos artigos 150, inciso V, artigo 152 e artigo 170, inciso IV e parágrafo único, da Constituição.

Por seu lado ainda, alega a Confederação, que existe uma limitação ao tráfego de bens por meio de tributo de incidência na operação estadual, causando “diferença tributária entre bens em razão da procedência de outro estado”. Sustentando que na ADI o protocolo pretende instituir “nova incidência do ICMS”, agora de titularidade dos estados de destino signatários e de forma complementar ao que está previsto na Constituição Federal.

“Mais do que o desrespeito a regras constitucionais de estrutura, que disciplinam a partilha constitucional de receitas têm-se, aqui, indústrias brasileiras, que geram emprego e renda neste País, sendo obrigadas a competir em desvantagem tributária, inclusive com produtos importados.”

A Confederação requer que seja concedida medida liminar para suspender a eficácia do ato normativo contestado. Ressalta que, sem a concessão da liminar, “haverá não só perda de vendas, mas de mercado do fabricante nacional, em todo o País”. Perda de mercado significa perda de emprego. Menos produção e menos emprego significam menos competição. Menos competição significa prejuízo ao consumidor, motivo pelo qual pede que os efeitos da inconstitucionalidade do referido protocolo seja “ex tunc”.

Vis a vis, tanto na venda presencial, como na internet, o local da operação para efeitos de imposto será do estabelecimento onde está a mercadoria na ocorrência do fato gerador, esse foi um dos argumentos do estado de SP, por seu Procurador Geral que, em 09/03/2012, protocolizou pedido para ingressar como “amicus curiae”.

Tal possibilidade é prevista no artigo 7º, § 2º da Lei 9868/99, e o argumento é de que por ser questão a envolver ICMS, o estado de São Paulo, mesmo não sendo signatário, sofrerá os efeitos da decisão que será proferida nos autos, sobretudo pelo fato de que o parágrafo único da cláusula primeira, do Protocolo ICMS 21/11, outorga ao ato administrativo características de abstração e generalidade, com a pretensão de vincular a terceiros, tais como as unidades federativas não signatárias dele. O PGE/SP, afirma que a inconstitucionalidade tratada é material, pois não se restringe ao fato de legislar em matéria privativa da União, mas também afronta as normas gerais de matéria tributária, pois é tema para o qual a Constituição prevê Lei Complementar.

Os autos devem retornar, agora, conclusos ao Relator que decidirá por despacho irrecorrível sobre a participação do estado de SP na condição de “Amicus Curiae”, e vez deferido, poderá auxiliar a Corte Julgadora até a remessa dos autos para a Presidência, quando se designará data para julgamento.